Letztens habe ich mal wieder gelesen, dass nach der Novellierung des SGB IX 167.2 jetzt klar sei, dass der BEM-Nehmer natürlich seinen Rechtsanwalt mit ins BEM-Gespräch bringen darf bzw. sollte.
Äh, wieso?!?
- Im Gesetz steht nichts vom Rechtsanwalt, sondern nur „Vertrauensperson“. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, so hätte er das geschrieben. Auf dieses Recht muss übrigens schon die Einladung zum BEM hinweisen.
- Es hat sich nichts an der Grundlage z.B. für das >>Urteil vom LAG Köln, vom 23.01.2020 – 7 Sa 471/19 geändert. Dort heißt es: „Das Gesetz sieht nicht vor, dass der/die Beschäftigte und/oder der Arbeitgeber externe Rechtsvertreter wie Rechtsanwälte oder Verbandsvertreter hinzuziehen.“
Und „Die Teilnahme externer Rechtsvertreter an den Gesprächen über ein betriebliches Eingliederungsmanagement erscheint auch nach deren Sinn und Zweck wenig hilfreich und eher kontraproduktiv.“
Und „Sollten im Laufe eines BEM arbeitsrechtlich relevante Fragestellung angesprochen werden, so könnte die/der Beschäftigte auch jederzeit eine Unterbrechung der Gespräche verlangen, um sich ggf. extern anwaltlich beraten zu lassen“.
Und besonders: „Dabei ist auch zu bedenken, dass ein externer Rechtsvertreter im Zweifel selbst wenig bis gar nichts zum Gelingen der Gespräche in der Sache beitragen kann. Als Jurist besitzt er im Zweifel nicht die notwendige medizinische Sachkenntnis, um beurteilen zu können, in welcher Weise am Arbeitsplatz zweckmäßig auf bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen der/des Beschäftigten reagiert werden könnte oder müsste.“ Schöner hätte ich das auch nicht sagen können. Dies leitet über zu: - Ein BEM ist kein juristisches Problem. Es ist fraglich, wie ein Jurist seine Expertise einbringen kann, um die Ziele des BEM (Arbeitsfähigkeit) zu erreichen. Es gibt zahlreiche Berufsgruppen, deren Teilnahme spontan sinnvoller erscheint. Um zu überprüfen, ob alles seinen rechten Gang nimmt, ist die Teilnahme eines Juristen nicht notwendig. Vermutlich in über 80% der BEM-Verfahren dürfte die Sichtung der Unterlagen genügen, um irgendwelche Formfehler zu finden. Und ich persönlich halte das in der Regel für kein Problem, solange die Ziele des BEM ernsthaft angestrebt werden. Die Sicherung der Arbeitsfähigkeit wird nicht durch juristische Spitzfindigkeiten sichergestellt, sondern durch kompetente Problemlösung.
Ein BEM, wo der BEM-Nehmer besser seinen Rechtsanwalt mitbringen sollte, ist kein BEM! Daher kann man sich die Kosten und den Aufwand für diesen sparen. Die Erfahrung hat gezeigt, je kleiner der Kreis im BEM-Gespräch ist, umso leichter lässt sich Vertrauen aufbauen und somit die Ziele des BEM erreichen.
Der Anwalt gehört nicht ins BEM-Gespräch. Das heißt aber nicht, dass Sie allein hingehen müssen – und auch nicht, dass Sie auf rechtlichen Rat verzichten müssen.
Wenn Sie trotzdem anwaltlichen Rat wollen
Ich verstehe gut, wenn jemand vor einem BEM unsicher ist und sich absichern möchte. Mein Rat an BEM-Nehmer ist trotzdem, den Anwalt nicht mitzubringen, sondern so vorzugehen:
- Im Gespräch keine Entscheidung treffen. Das müssen Sie auch nicht. Niemand kann Sie im BEM-Gespräch zu etwas verpflichten.
- Notizen machen und das Besprochene im Nachgang in Ruhe mit Ihrem Anwalt durchgehen. So ist die Terminfindung viel einfacher, und es entstehen auch weniger Kosten.
- Bei Bedarf unterbrechen. Kommen im Gespräch arbeitsrechtlich relevante Fragen auf, können Sie eine Unterbrechung verlangen, um sich extern beraten zu lassen. So steht es auch im Urteil des LAG Köln.
- Vorher beraten lassen, wenn eine Weiterbeschäftigung aufgrund Ihrer Erkrankung und der Struktur des Unternehmens schwierig erscheint. Das gilt besonders für die Frage, ob Sie im BEM Ihre Diagnose nennen sollten; mehr dazu im Beitrag Muss ich im BEM meine Diagnose nennen?
Bringt ein BEM-Nehmer seinen Anwalt dennoch als Vertrauensperson mit, dann muss sich dieser auch so verhalten: als Vertrauensperson, nicht als Anwalt. Und auch der Arbeitgeber ist „Herr des Verfahrens“ und kann bestimmte Vorgaben machen. Für ein gutes BEM braucht es gute Arbeitsbedingungen im Gespräch – eine dauernde juristische Beaufsichtigung gehört nicht dazu.
Wen darf ich zum BEM-Gespräch mitnehmen?
Seit dem 10. Juni 2021 steht es ausdrücklich im Gesetz (§ 167 Abs. 2 SGB IX): Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen. In vielen Organisationen war das schon lange gelebte Praxis. Wichtig dabei:
- Sie wählen aus. Nur die beschäftigte Person bestimmt, wer ihre Vertrauensperson ist – nicht der Arbeitgeber und nicht das BEM-Team.
- Die Person muss nicht aus dem Unternehmen kommen. Das kann die Kollegin sein, der Partner oder jemand anderes aus dem privaten Umfeld.
- Im Betrieb kommen zum Beispiel ein Betriebsratsmitglied Ihres Vertrauens oder die Schwerbehindertenvertretung infrage, von außen etwa der Integrationsfachdienst. Bei psychischen Erkrankungen können auch Selbsthilfegruppen, Betreuende oder Angehörige eine gute Stütze sein; mehr dazu im Beitrag BEM bei psychischen Erkrankungen.
- Fachwissen kann helfen. Im BEM sitzen sich Arbeitgeber und Beschäftigte nicht auf Augenhöhe gegenüber. Eine Vertrauensperson, die sich mit Arbeitsgestaltung, Arbeitsschutz oder behinderungsgerechter Beschäftigung auskennt, kann diesen Unterschied ein Stück ausgleichen. Dafür braucht es keinen Anwalt.
Auf dieses Recht muss der Arbeitgeber schon bei der Einladung hinweisen.
Wer sonst beim BEM-Gespräch dabei ist
Wer außer Ihnen am Tisch sitzt, hängt von der Regelung im Betrieb ab – und zu einem großen Teil von Ihnen.
- Das BEM-Team besteht in der Regel aus einer Vertretung des Arbeitgebers und der Interessenvertretung. Oft dürfen Sie wählen, mit welchem Mitglied des Teams Sie sprechen möchten.
- Der Betriebs- oder Personalrat ist nur dabei, wenn Sie zustimmen. Das hat das Bundesarbeitsgericht 2016 entschieden.
- Die Schwerbehindertenvertretung wird bei schwerbehinderten und gleichgestellten Beschäftigten beteiligt.
- Betriebsarzt, Fachkraft für Arbeitssicherheit und externe Stellen wie Integrationsamt oder Rehabilitationsträger kommen hinzu, wenn es für den Fall sinnvoll ist – und ebenfalls nur mit Ihrer Zustimmung.
- Die Führungskraft ist nicht automatisch dabei. Ob und wann sie eingebunden wird, ist von Betrieb zu Betrieb unterschiedlich geregelt. Gebraucht wird sie spätestens, wenn Maßnahmen in ihrem Bereich umgesetzt werden sollen. Die verschiedenen Modelle beschreibe ich im Beitrag Die Rolle der Führungskraft im BEM.
Und auch hier gilt: Je kleiner der Kreis, desto leichter entsteht Vertrauen. Alle Beteiligten sind im BEM allein dessen Zielen verpflichtet. Der Betriebsrat vertritt sonst die Interessen aller Beschäftigten; im BEM steht nur eine Person im Mittelpunkt – Sie.
Wann ein Anwalt wirklich gebraucht wird
Viele denken beim BEM an Kündigung. Das ist verständlich, aber das BEM ist kein „Kündigungsvorverfahren“, sondern ein Verfahren, um die Beschäftigung zu sichern. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist grundsätzlich nicht das Ziel eines BEM – und für den Arbeitgeber ohnehin eine sehr unsichere Sache. Wer versucht, das BEM für eine Kündigung zu nutzen, zerstört genau das Vertrauen, das ein BEM braucht: Ein Mitarbeiter, der sich bedroht fühlt, wird sich schützen und nur noch vorsichtig erzählen.
Ein Anwalt ist dann gefragt, wenn es tatsächlich um den Bestand des Arbeitsverhältnisses geht. Wird eine Kündigung ausgesprochen, muss eine Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen erhoben werden (§ 4 KSchG). In diesem Verfahren prüfen die Arbeitsgerichte inzwischen regelmäßig, ob und wie das BEM durchgeführt wurde. Fehler im BEM-Verfahren gehen in aller Regel zulasten des Arbeitgebers – das ist einer der Gründe, warum ein sorgfältiges BEM auch im Interesse des Arbeitgebers liegt. Welche Fehler das typischerweise sind, steht im Beitrag Die zehn gravierendsten Fehler im BEM.
Umgekehrt gilt: Einen einklagbaren Anspruch auf ein BEM haben Beschäftigte nach einer umstrittenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, 07.09.2021 – 9 AZR 571/20) nicht. Ansprüche aus dem Arbeitsschutz bleiben aber bestehen, etwa auf eine Gefährdungsbeurteilung. Ein funktionierendes BEM macht solche Klagen in aller Regel überflüssig.
Kurz beantwortet
Darf ich einen Anwalt mit ins BEM-Gespräch nehmen?
Das Gesetz sieht nur eine Vertrauensperson vor, keinen Rechtsvertreter. Nach dem LAG Köln haben externe Rechtsvertreter im BEM-Gespräch keinen Platz. Sie können sich aber jederzeit außerhalb des Gesprächs beraten lassen.
Wen darf ich stattdessen mitnehmen?
Eine Vertrauensperson Ihrer Wahl, aus dem Betrieb oder von außerhalb: etwa ein Betriebsratsmitglied, die Schwerbehindertenvertretung, eine Kollegin, den Partner oder den Integrationsfachdienst.
Muss der Betriebsrat beim BEM-Gespräch dabei sein?
Nein. Der Betriebs- oder Personalrat ist nur mit Ihrer Zustimmung beteiligt.
Kann ich das BEM-Gespräch unterbrechen?
Ja. Kommen arbeitsrechtliche Fragen auf, können Sie eine Unterbrechung verlangen und sich beraten lassen. Entscheidungen müssen Sie im Gespräch ohnehin nicht treffen.
Fazit
Ein BEM ist kein juristisches Problem, sondern ein gemeinsamer Suchprozess für die Frage, wie Sie wieder gut arbeiten können. Dafür braucht es Vertrauen, einen kleinen Kreis und Menschen, die etwas von Arbeit und Gesundheit verstehen. Rechtlichen Rat können Sie sich jederzeit holen – nur eben nicht am BEM-Tisch.
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